É ilegal a suspensão de autorizações para transferência de créditos acumulados de ICMS, decorrentes de exportações, pretendida por governos estaduais.

Por iniciativa do governo do Estado de São Paulo, vários executivos estaduais ameaçam negar autorização para utilização, mediante transferência para terceiros, a partir de 2.010, do crédito acumulado de ICMS gerado em decorrência de operações de exportação.

Pretendendo que a postura seja adotada em âmbito geral, o governo paulista proporá edição de protocolo pertinente na reunião do Conselho de Política Fazendária – CONFAZ, a ser realizada no próximo dia 25.

O motivo alegado para a restrição é o fim ou redução dos repasses do governo federal a título de ressarcimento pela desoneração. Os repasses ficaram fora da proposta orçamentária para o ano que vem, enviada ao Congresso Nacional. O executivo federal apoia-se no artigo 31 da Lei Complementar n° 87/96, que prevê o repasse apenas até 2006. Até agora essa limitação temporal não foi levada em conta, por pressão dos governadores. A invocação daquele dispositivo tornou-se oportuna, em vista da atual situação fiscal do Tesouro Nacional.

Se a nova versão da pressão não surtir efeitos, os exportadores, que já enfrentam um calvário para aproveitarem o crédito acumulado do ICMS, poderão sofrer a concretização da ameaça capitaneada pelo governo de São Paulo. Em consequência, as empresas poderão ter extremamente agravada uma situação de elevados estoques do crédito, em razão da burocracia sem fim para obtenção da autorização de utilização e da homologação de quantia apenas parcial.

A rejeição por parte da Administração Tributária, contudo, é questionável junto ao Poder Judiciário. Isso porque a utilização de créditos acumulados do ICMS originário de operações de exportação é direito assegurado por lei complementar de caráter nacional, a que as unidades da federação estão submetidas. Estipula a Lei Complementar n° 87/96, no item II do § 1° do artigo 25, que tais créditos podem ser, “havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.”

A delegação aos entres federados do poder discricionário de autorizar ou não a utilização restringe-se a outros tipos de créditos acumulados de ICMS, diversos dos originários de operações de exportação. Essa é a dicção do § 2° do mesmo artigo:

“§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:

I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.” (Grifamos).

Quanto ao estímulo aos exportadores, cabe à autoridade estadual apenas emitir documento “que reconheça o crédito”. Tem a atribuição de avaliar a legitimidade do crédito, de disciplinar procedimentos para o pleito e de fiscalizar o cumprimento dos requisitos de utilização. Não tem, contudo, poder para autorizar ou negar a utilização de créditos legítimos, já autorizada por lei nacional autoaplicável, salvo se o contribuinte tiver débitos pendentes, de exigibilidade não suspensa.

Esse entendimento é corroborado pelas duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça que julgam matérias tributárias, como se pode conferir no Recurso em Mandado de Segurança n° 13.969, da 1ª Turma, e no Recurso em Mandado de Segurança n° 13.544, da 2ª Turma.

É recomendável que as empresas agilizem o preparo de pedidos de Declaração de Crédito Acumulado – DCA para créditos ainda não aproveitados, e que promovam acompanhamento intenso dos processos em tramitação. Além da insegurança representada pela ameaça dos governos estaduais, é motivo para essa agilização a possibilidade de obtenção, até 31 de dezembro deste ano, da antecipação de até 50% do valor do crédito acumulado.

É relevante que os exportadores permaneçam cientes de seu direito à utilização do crédito acumulado do ICMS, não se lhes dizendo respeito a contenda entre Estados e a União. 

1 - Existe algum sistema da RFB para simulação dos cálculos das guias do parcelamento?  

Como disposto no site da RFB: 

“O Sicalc foi desenvolvido para auxiliar o contribuinte no cálculo de acréscimos legais e emissão do Darf para pagamento. O programa executa:

• cálculo da multa e dos juros moratórios para os pagamentos efetuados após a data de seu vencimento;
• Imprime Darf , tanto para pagamentos em atraso, quanto para pagamentos no prazo.”

“- Nova versão do aplicativo Sicalc, para cálculo de acréscimos legais, nos termos da Lei nº 11.941/09, estará disponível nos próximos dias.

- Em breve será possível utilizar a Procuração Eletrônica do e-CAC para realizar as opções.” 

2 - Ao fazer a solicitação do parcelamento, como indicar os débitos referentes ao INSS? Estarão todos incluídos na opção "Débitos Adm. pela RFB-demais débitos"? 

“Constituirão modalidades de parcelamentos distintas:

• os débitos no âmbito da PGFN, decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos (débitos previdenciários);
• os débitos no âmbito da RFB, decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos (débitos previdenciários)”

“O saldo remanescente de débitos vencidos até 30 de novembro de 2008 provenientes da consolidação no Programa de Recuperação Fiscal (Refis), no Parcelamento Especial (Paes), no Parcelamento Excepcional (Paex) e nos parcelamentos ordinários concedidos até o dia 27 de maio de 2009 poderá ser pago ou parcelado em até 180 (cento e oitenta) meses, no âmbito da PGFN ou da RFB, conforme o caso."

Foi veiculada pela Lei n° 12.016, publicada no dia 10 de agosto último, disciplinadora do mandado de segurança, vedação a concessão de medida liminar e de tutela antecipada em pleitos relativos a compensação de créditos tributários e a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior. No que se refere à compensação de créditos fiscais, a limitação da atuação do Poder Judiciário não resultará em efeitos relevantes, uma vez que já era vedada a compensação antes do trânsito em julgado da ação, por força do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104/2001. Mesmo após a finalização do processo judicial, o contribuinte tem de obter habilitação prévia do Fisco, no caso de compensação no âmbito de tributos federais.  

A medida restritiva é extremamente preocupante em casos de retenção ou apreensão de mercadorias dentro e fora de recinto alfandegário. Não são raras as ocorrências de retenção de mercadorias por ocasião de sua submissão a despacho aduaneiro. A Assis Advocacia é solicitada com frequência para patrocinar mandado de segurança, com pedido de medida liminar, obtida na maioria das vezes, para liberação de mercadorias que precisam estar disponibilizadas com urgência.    

A retenção ou apreensão de mercadorias muitas vezes configura conduta abusiva e ilegal ou inconstitucional do Fisco, especialmente tendo em vista o entendimento, pacificado na jurisprudência, de que tais medidas não podem ser utilizadas como meio de constranger o contribuinte a pagar tributo de cuja exigência discorde. A medida liminar é um provimento judicial de extrema relevância e necessidade para o contribuinte se proteger contra arbitrariedades em casos de urgência, podendo sofrer danos irreparáveis sem sua concessão. A vedação revela-se injusta e poderá vir a ser contestada quanto a sua constitucionalidade.   

A retenção de mercadorias quando submetidas a despacho aduaneiro tem ocorrido, dentre outras motivos, por inadequada descrição técnica, para efeito de classificação fiscal; por classificação fiscal (NCM) considerada, pelo Fisco, incorreta ou sem possibilidade de análise devido à inadequação da descrição técnica; por divergência quanto ao ICMS devido, segundo posicionamento do Fisco Estadual. Esses pontos merecem atenção especial das empresas.  

A norma veiculada pela Lei n° 12.016 vem se somar a um imenso arsenal com que o Fisco se arma, de forma crescente, para impor cerco ao contribuinte. Este cerco muitas vezes acaba prejudicando aqueles que não escolheram o caminho da evasão fiscal. Ficam também prejudicados aqueles que não optaram por esse caminho, mas são surpreendidos em auditorias do Fisco por terem controles internos inadequados ou não investirem suficientemente para afastar os riscos inerentes a uma legislação tributária complexa e que muda a cada dia. Diante desse cenário, revelam-se cada vez mais necessárias medidas de planejamento e revisão permanente dos procedimentos fiscais. Torna-se mais relevante a adesão de empresas que atuam no comércio exterior a certos tratamentos especiais, como a Linha Azul, regime que dá direito ao despacho automático, sem qualquer exame prévio, na quase totalidade dos casos, ou, no caso de exame prévio, no prazo máximo de 4 horas, em recinto aeroportuário, ou de 8 horas, em recinto portuário.  

O ambiente de crise econômica estimulou muitas empresas a buscar, no planejamento tributário, formas de reduzir a carga tributária. Na Assist Assessoria Tributária a procura no primeiro semestre de 2009 superou em mais de 50% a do mesmo período de 2008. A medida implementada pela Petrobras, defendida por setores do próprio governo e pelo atual secretário da Receita Federal do Brasil, serviu de estímulo adicional para as empresas.

Em toda atividade, a falta de planejamento pode ter como consequência custos desnecessários e até o insucesso total. Isso é verdade também e principalmente para as operações da empresa que envolvem o custo tributário. A prática tem demonstrado que as empresas, de modo geral, de todos os portes, perdem oportunidades de pagar menos tributos por não darem a devida atenção ao planejamento. Essa é uma realidade também em relação a pessoas físicas.

A atividade de planejar os atos e situações com implicação tributária deve ter foco tríplice: o passado, o futuro e o dia-a-dia da empresa. Integrada com a revisão fiscal, poderá resultar em vantagens legais não aproveitadas ou aproveitadas incompletamente no passado e em recuperação de valores que poderiam não ter sido despendidos. Deve fazer parte integrante de projetos de implantação de novos negócios, operações, produtos e serviços. Importa que seja uma prática constante e permanente para cotejo das operações do dia-a-dia com as extremamente frequentes mudanças na legislação e mesmo com a evolução da jurisprudência.

Com um trabalho profundo e amplo de planejamento tributário as empresas quase sempre conseguem evitar, reduzir ou postergar tributações e recuperar dispêndios do passado. Há ganhos que podem ser usufruídos sem risco de contestação do Fisco, e ganhos que devem ser condicionados a autorização do Fisco ou a jurisprudência consolidada ou a respaldo prévio de instância julgadora administrativa ou judicial.

As vantagens resultantes do planejamento tributário podem advir de um universo ilimitado de situações variáveis conforme cada caso. Citamos alguns pontos que podem ser objeto de análise: possibilidade de ocorrências de não aproveitamento ou de aproveitamento não integral de créditos e incentivos de direito; legitimidade de exigências de tributos pagos no passado; formas de remuneração de sócios e administradores; opções de regime de tributação – Simples, lucro real, lucro presumido; encargos de depreciação; alternativas de tratamento de alienações de ativos; viabilidade de reestruturação da composição societária e do rearranjo da estrutura física da empresa, no sentido de constituir-se em uma só unidade ou em várias unidades compostas por filiais, centros de distribuição, ou de CNPJs diversos, formando um grupo empresarial; possibilidades de ganhos mediante expedientes de cisão, fusão ou incorporação; oportunidades em relação a estados ou municípios com tributação menor ou com incentivos; redução de encargos previdenciários nos vínculos de trabalho. Como fruto do planejamento podem também ser mitigados os encargos de empresas e pessoas físicas no oferecimento de bens ou direitos em garantia em execuções fiscais e em outras modalidades de ações judiciais. É possível também a liberação de bens arrolados.

A título de exemplos de resultados práticos, podemos mencionar um trabalho de planejamento tributário integrado com revisão, em que a Assist detectou, em uma empresa multinacional de grande porte, o aproveitamento a menor de cerca de 4 milhões de reais relativos a créditos de PIS e de COFINS insuscetíveis de contestação pelo Fisco, além de outros 4 milhões de reais que foram objeto de pedido em processo administrativo pendente de decisão. Em outro caso, um produto foi afastado da aplicação da substituição tributária do ICMS como consequência de adequação da classificação fiscal (NCM). A readequação da classificação fiscal, em cerca de 485.000 itens, nos últimos 12 meses, pela Assist, resultou na diminuição ou redução a zero da alíquota do Imposto de Importação e do IPI de 15% dos produtos.

É importante que o planejamento tributário seja efetuado com segurança, para que um alívio imediato não se transforme em um problema no futuro. Sua prática é um direito da empresa, que não é obrigada a optar por medidas mais onerosas se a legislação admite ou não proíbe opções menos onerosas. Isso se aplica especialmente em um país como o Brasil, onde os contribuintes suportam uma carga tributária em torno de 37% do PIB. Estamos falando de um planejamento que não fere a legislação, resultando em elisão e não em evasão, que é procedimento ilícito.

O governo nacional, seguindo a trilha de governos estrangeiros, vem tentando impor limites ao planejamento tributário, instituindo normas antielisivas. A Lei Complementar n° 104/2001 veiculou dispositivo prevendo a desconsideração, por autoridade administrativa, de medidas elisivas com caráter de dissimulação, condicionando a aplicação da norma a regulamentação por lei ordinária.

Essa regulamentação foi objeto de tentativa frustrada através da Medida Provisória n° 66/2002, que não foi convertida em lei e perdeu a validade. Mas, na prática, o Fisco se utiliza dos parâmetros expostos na finada MP para se opor a certos artifícios com exploração de lacunas ou brechas da legislação, como as operações conhecidas como “casa-e-separa”, “zé-com-zé”, “incorporação às avessas” e também as operações de incorporação com ágio e autoarbitramento. O Fisco enxerga essas medidas como manipulação artificiosa da forma legal, para obtenção de vantagem econômica com dissimulação do propósito negocial.

Com relação a essas medidas elisivas, o Conselho de Contribuintes, atualmente denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), tem posicionamentos favoráveis e desfavoráveis ao contribuinte, com postura predominantemente desfavorável nos julgamentos mais recentes. Não há jurisprudência firme do judiciário a respeito dessas questões. Dessa forma, recomenda-se criteriosa análise do potencial de risco por parte das empresas.