A Procuradoria Geral da República (PGR) impetrou Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI n° 4.273) no Supremo Tribunal Federal (STF), com pedido de provimento liminar, com o objetivo de impedir a suspensão de processo penal contra acusados de crimes tributários optantes pelo parcelamento do débito no novo REFIS. É contestada também a extinção da punibilidade para quem quitar integralmente o débito. A impetrante pede à Corte Suprema para declarar inconstitucionais os artigos 67, 68 e 69 da Lei n° 11.941/09, veiculadores da benesse. 

Os crimes contra a ordem tributária estão tipificados na Lei n° 8.137/90. A simples inadimplência não configura crime, mas infração fiscal punível com multa. Constitui crime, contudo, contra a ordem tributária, punível com prisão e multa, especialmente a falta ou redução de pagamento de tributos com utilização de métodos fraudulentos e de declarações falsas. É crime também deixar de recolher tributos descontados de terceiros e movimentar mercadorias desacompanhadas de notas fiscais obrigatórias.  

Esses delitos são puníveis com prisão de dois a cinco anos e multa, que pode variar de cerca de R$200,00 a mais de R$5.000.000,00.  

A Procuradoria Geral da República tenta convencer os ministros do STF que os artigos 67, 68 e 69 da Lei n° 11.941/09 violam a Constituição Federal porque, na sua visão, as disposições neles veiculadas dificultam o desempenho da função estatal de promover a construção de uma sociedade nacional desenvolvida, justa, solidária, igualitária, sem distinções e discriminações. É ferido o princípio constitucional da proibição de proteção estatal insuficiente de direitos fundamentais da sociedade nacional, como um todo, em proveito de interesses particulares. Isso quer dizer que o Estado tem a missão constitucional de prestar proteção suficiente para que fiquem assegurados os direitos fundamentais de toda sociedade, abstendo-se de proteger mais alguns privilegiados, em detrimento do corpo social. A arrecadação de tributos é um mecanismo tradicional, eficaz e necessário para garantir a sustentabilidade do Estado, conferindo-lhe condições para desempenho dessa missão.  

Ressalta a impetrante que o objeto jurídico dos crimes contra a ordem tributária não tem caráter meramente econômico, de modo a ficar saneada a situação apenas com a reparação financeira. A sanção penal tem natureza essencialmente de justiça distributiva. Medidas de complacência como as questionadas anulam o caráter pedagógico e de coerção do direito penal, necessário para desestimular a proliferação de práticas delituosas, produzindo efeitos contrários aos visados pelo aparato legal punitivo. Em consequência, ficam desamparados direitos fundamentais de todos os membros da sociedade nacional. Os fatos demonstram que agraciados por medidas despenalizadoras semelhantes no passado não honraram o extenso financiamento com que se comprometeram. 

O pleito da PGR provavelmente não terá sucesso porque os tribunais superiores têm admitido a suspensão da pretensão punitiva do Estado prevista em outros veículos legais. A própria Corte Suprema admitiu a constitucionalidade da previsão legal em vários julgados relacionados com o PAES – Parcelamento Especial, instituído pela Lei n° 10.684/03, programa de recuperação fiscal semelhante ao atual. A questão não foi enfrentada, contudo, em sede de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade. 

Observe-se que a liberalidade tem alcance relativo, pois a suspensão da aplicabilidade de sanções na esfera penal somente perdura enquanto o beneficiário se mantiver adimplente com o REFIS IV. O Estado retoma o pleno direito de promover a penalização se ocorrer o desligamento do programa. E enquanto perdurar a suspensão, não flui o prazo prescricional para extinção da punibilidade.

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Com a aprovação da emenda do Senado pela Câmara, a confirmação depende da sanção presidencial

Aprovada pela maioria expressiva de 266 votos contra 162 na Câmara dos Deputados, em 05/08/09, a emenda do Senado à Medida Provisória n° 460, instituindo a transação tributária para solução da polêmica que envolve o incentivo do Crédito-Prêmio do IPI, pode resultar na irrigação do mercado com bilhões de reais. A benesse depende agora da caneta do Presidente da República, que tem as difíceis opções da sanção e do veto. 

A polêmica gira em torno da época da extinção do benefício, criado em 1.969: se em 1.983, como quer o Fisco, se em 1.990, como entende o STJ, ou se não foi extinto ainda, como defende parte da doutrina. O STF vai se posicionar em julgamento agendado para iniciar-se no dia 13 próximo. 

A emenda aprovada no congresso prevê a transação tributária considerando-se vivo o incentivo até dezembro de 2.002. Consolidando-se essa situação, com a sanção presidencial, deverá criar-se um palco de embates judiciais se o STF, que tem a palavra final na definição da constitucionalidade das normas, definir-se pela extinção do incentivo em uma daquelas datas mais remotas. Esse desfecho é o mais provável. 

Se for confirmada definitivamente a benesse, muitos bilhões de reais irão alimentar o mercado, beneficiando diretamente as empresas exportadoras e empresas cessionárias de créditos. 

Muitas empresas discutem a matéria há mais de 20 anos, tendo, parte delas, o reconhecimento judicial definitivo do direito ao incentivo, mas sem conseguir, ainda, utilizar os créditos, por falta de débitos suficientes a compensar, por não conseguirem o ressarcimento em espécie ou por estar vedada pela legislação a transferência para terceiros. 

Polêmicas à parte, um efeito justo da nova lei poderá ser a liberação de enormes quantias desses créditos, que já constituem dívida líquida e certa da União, inadimplente contumaz.  Isso será possível graças a um dispositivo que permite a transferência para terceiros. 

Um dos muitos beneficiários dessa permissão, uma vez confirmada, será um cliente da Assis Advocacia, que adquiriu créditos dessa natureza, no montante de cerca de vinte milhões de reais, utilizando-se da medida processual da substituição do polo ativo, com beneplácito da justiça. Em vista de recursos opostos pela União, o processo está pendente de posicionamento final.   

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