Grande expansão poderá resultar de projeto aprovado no Senado e de posicionamento do STF 

 

Os incentivos fiscais à exportação poderão ser ampliados, com a disponibilização de muitos bilhões no mercado, em decorrência de dois eventos: convalidação do Crédito-Prêmio do IPI, conforme projeto aprovado no Senado, e definição do Supremo Tribunal Federal (STF) pela imunidade da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quanto às receitas provenientes de vendas para o exterior. 

O Crédito-Prêmio do IPI é um incentivo criado em 1969, mediante o Decreto-Lei n° 491, consistindo, basicamente, na concessão de créditos de IPI calculados com aplicação de um percentual sobre o valor da exportação. Era uma forma de compensação pelos tributos que agravavam os insumos aplicados na industrialização dos produtos exportados. 

 Incentivo de feição semelhante, considerado pelo Fisco como substituto daquele, foi instituído em 1996, pela Lei 9.363, denominado Crédito Presumido do IPI, apurado com base diretamente nos insumos, aplicando-se um percentual sobre seu custo. O objetivo era o ressarcimento da carga do PIS e da COFINS sobre os insumos empregados na industrialização dos produtos exportados. Este incentivo perdura, sem contestação, para as empresas que adotam o regime de apuração do IR e da CSLL pelo lucro presumido.  

O Crédito-Prêmio de IPI é objeto de polêmicas que se originaram há mais de vinte anos e que se multiplicaram no decorrer do tempo, quanto à ocorrência de sua extinção. O Fisco defende que se extinguiu em 1.983 e as empresas postulam, em processos administrativos e judiciais, o reconhecimento da tese de que perduraram até 1.990 ou da tese de que não foi legalmente extinto ainda. A polêmica ganhou força com decisão do plenário do STF considerando inconstitucional delegação ao ministro da Fazenda para regular e extinguir o benefício, permanecendo a dúvida se continuavam produzindo efeitos atos legais anteriores prevendo a extinção em 1.983.  

O STJ, depois de idas e vindas, com decisões favoráveis e desfavoráveis em relação às três datas, firmou posição, através de sua Primeira Seção, no sentido de que o incentivo ficou extinto, mas somente a partir de 04 de outubro de 1.990 (AgRg no REsp 771.219/SC – 12/03/2008). A solução definitiva da controvérsia somente se dará, contudo, com pronunciamento do STF, que admitiu apreciar a questão, reconhecendo-a como de repercussão geral, em julgamento de 17 de abril de 2.008. 

Na tentativa de se adiantar à definição final do Poder Judiciário e de incrementar a vida dos contribuintes, o Senado pegou carona na Medida Provisória n° 460, expedida para regular o Programa Minha Casa, Minha Vida, do governo federal. Acrescentou e aprovou emenda contemplando com generosas benesses as empresas que discutem a matéria. Por incrível que pareça seriam beneficiados somente os contribuintes com pleitos na esfera administrativa e judicial, ficando a ver navios os que não ousaram desafiar o Fisco.

A emenda, integrante do Projeto de Lei de Conversão n° 12/2009, prevê extensão do benefício até 31 de dezembro de 2002, calculado à razão de 15% sobre o valor FOB das mercadorias exportadas, podendo o saldo credor apurado e monetariamente corrigido ser empregado: para compensação de débitos tributários próprios e de terceiros; para garantia em execuções fiscais ou em operações de financiamento com bancos públicos ou privados; para emprego em fundos de investimento ou de infraestrutura; para conversão em títulos públicos federais, atualizados com aplicação da taxa SELIC, transferíveis a terceiros e resgatáveis em dez parcelas anuais a partir do 5º ano de sua emissão. Não ficou excluída a faculdade de compensação dos débitos relativos às contribuições previdenciárias.

Embora a emenda premiativa tenha recebido votos favoráveis de senadores da base governista, será objeto de grande embate na Câmara dos Deputados, onde não foi apreciada ainda. Já provocou manifestação contundente de reprovação por parte do Ministério da Fazenda e do Ministério Público Federal, e o Unafisco Sindical – Sindicato Nacional do Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil – já vem tentando garantir votos contra na Câmara Federal. 

Outra possibilidade de extensão dos incentivos às empresas que atuam no comércio exterior refere-se ao afastamento da exigência, pelo Fisco, da CSLL sobre receitas de exportação. A Administração Tributária entende que o § 2° do artigo 149 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 33/01, ao estabelecer que as contribuições sociais “não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação”, tem aplicação restrita às contribuições sociais incidentes diretamente sobre as receitas, como o PIS e a COFINS. Defende que fica de fora a CSLL porque recai sobre o lucro líquido, hipótese de incidência diversa daquela. Muitas empresas contestam essa interpretação, defendendo que o lucro é parte integrante da receita.

 O plenário do STF está analisando essa questão. O julgamento foi suspenso no dia 04 de dezembro de 2.008, por pedido de vista da Ministra Ellen Gracie, quando o placar estava empatado em 4 a 4. Dessa forma, o destino da contenda está nas mãos de 3 julgadores: a ministra citada, mais os desafetos Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes.   

Resta aguardar o desfecho das duas pendências, que poderá ocorrer no segundo semestre deste ano, trazendo, como em toda disputa, alegria para um lado e frustração para o outro. 

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Para o STJ cabe atualização monetária de créditos escriturais de IPI vedados pelo Fisco 

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça proferiu solução final para a questão da correção monetária de créditos escriturais do IPI, nos casos em que o Fisco opõe resistência quanto ao direito creditório. A decisão, proferida por unanimidade, pacificando a questão, foi noticiada em boletim publicado no site do STJ em 27/07/2.009. 

O julgamento ocorreu no rito da Lei de Recursos Repetitivos (Lei n° 11.672/2008), tendo aplicação a todos os recursos especiais com o mesmo objeto, os quais ficaram com a tramitação suspensa nos tribunais de segunda instância. Dessa forma, de acordo com o objetivo de se imprimir maior celeridade aos processos, com a controvérsia definitivamente solucionada, encerra-se a marcha lenta dos processos com recursos especiais fundados em idêntica questão de direito. 

A controvérsia solucionada refere-se à atualização monetária de créditos escriturais do IPI. São créditos decorrentes do  princípio constitucional da não-cumulatividade, que prevê recuperação do imposto incidido nas aquisições de insumos aplicados na industrialização de produtos tributados na saída. Créditos diferentes desses são os originários de incentivos fiscais.

A recuperação de créditos escriturais fora do prazo, por inércia do contribuinte, ou por impossibilidade de aproveitamento devido à falta de débitos para compensar, não implica no direito à atualização monetária. A legislação prevê expressamente a atualização somente nos casos de recuperação de valores pagos indevidamente, omitindo-se quanto aos créditos provenientes de incentivos fiscais. Definiu, contudo, o STJ, que, se o Fisco se opõe ao aproveitamento de crédito escritural e o contribuinte obtém o reconhecimento do direito na via judicial, cabe a atualização monetária, tendo em vista a postergação forçada do momento da utlização. Entende a corte superior que, nessa situação, a recuperação sem atualização implicaria em enriquecimento sem causa do Fisco.

A tese consagrada pelo STJ deverá resultar em êxito em pleitos dos contribuintes, na via judicial e na administrativa, em relação a outras questões afins. Tem aplicação não somente para créditos escriturais, mas também para créditos resultantes de incentivos fiscais objeto resistência do Fisco quanto ao direito de aproveitamento. Mesmo sem essa resistência, é possível vitória no pleito, tendo em vista a tese de que restituição de crédito originário de incentivo fiscal equivale a restituição de tributo pago indevidamente. Esse entendimento chegou a ser pacificado na Câmara Superior de Recursos Fiscais, órgão superior de julgamento administrativo no âmbito federal, tendo havido recuo em julgamentos recentes, voltando a questão a necessitar de solução segura.

Outra tese que vem ganhando força na Justiça é que cabe a atualização monetária de créditos pedidos em ressarcimento ou restituição se o Fisco extrapola o prazo previsto em lei para concluir a análise do pleito, configurando-se a mora. Esse prazo  é de 360 dias, nos termos do artigo 24 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. Para petições protocoladas antes dessa data, pode-se considerar o prazo de 30 dias, conforme estipulado pelo artigo 49 da Lei nº 9.784/1.999.  Com base nesse último dispositivo legal, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, mediante acórdão publicado dia 10 de setembro de 2008 (Ap-Rn 2007.71.07.006482-8/RS), decidiu, por unanimidade, pelo direito do contribuinte à atualização monetária, com aplicação da SELIC, de valores relativos ao crédito presumido do IPI, regulado pela Lei 9.363/96, pedidos em ressarcimento. 

 O entendimento esposado pelo STJ poderá resultar em sucesso em pleitos não somente em relação ao IPI ou a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, mas a quaisquer tributos da jurisdição de todas as esferas administrativas.

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Como será o pagamento de uma pequena empresa que recolhe pelo percentual de faturamento pelo PAES se migrar para REFIS IV? O parcelamento do débito total poderá ser em 180 meses ou será na forma do PAES? 

Mensagem enviada por Odissefs Sdoukos 

Os valores relativos ao débito consolidado à época da opção pelo PAES serão restabelecidos, com aplicação normal dos acréscimos legais (multa e juros previstos na legislação), até a data da solicitação do novo parcelamento. Se houve reparcelamento do REFIS, será levada em conta a data da opção pelo REFIS. Por sua vez, também as parcelas já pagas serão atualizadas, até a data do novo parcelamento, pelos mesmos critérios aplicados aos débitos.  

O saldo decorrente da dedução das parcelas pagas atualizadas e das dívidas restabelecidas, também atualizadas, é que poderá ser liquidado em até 180 meses, conforme as regras do REFIS IV. Vale ressaltar que as parcelas não poderão ser em valor inferior a 85% da última parcela devida em dezembro de 2008. Estão previstas, para os débitos anteriormente incluídos no PAES, as seguintes reduções: 70% da multa de mora ou de ofício; 40% da multa isolada; 30% dos juros de mora; 100% do encargo legal. 

Para melhor entendimento dos detalhes de aplicação das disposições da Lei 11.941/09, deve-se aguardar a regulamentação por ato conjunto da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o qual deve ser publicado até o dia 27 de julho, conforme determinação daquela lei.

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Prefeituras ganham, no STJ, disputa com os fiscos estadual e federal 

As prefeituras viram reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) o direito de cobrarem o ISS sobre operações que antes eram tributadas pelo ICMS e IPI. 

Persistiam dúvidas, quanto a certas operações denominadas “industrialização por encomenda”,  se o conceito jurídico, para efeito fiscal, era, realmente, de industrialização, com incidência do IPI e do ICMS, ou de prestação de serviços, critério material de incidência do ISS. Muitas vezes o contribuinte fica entre o fogo cruzado dos fiscos federal e estadual, de um lado, e do fisco municipal de outro.  

Um ponto relevante de atrito situa-se no campo das operações, por encomenda, dentre outras, de recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, tingimento, galvanoplastia, anodização, polimento, que constavam do item 72 da lista anexa à Lei Complementar n° 406/68, consideradas como prestação de serviços desde que aplicadas sobre ”objetos não destinados à industrialização ou comercialização”. Até então estava claro que a repartição de competência entre os entes tributantes estava relacionada com a destinação dos produtos resultantes daquelas operações: o bolo era do Município se o destino era a utilização pelo encomendante; se este ia comercializar o produto recebido ou o resultante de nova industrialização, os beneficiários eram o Estado e a União. 

A situação tornou-se obscura com edição da Lei Complementar n° 116/2003, que, no subitem 14.05 da lista de serviços, repetiu a redação do item 72 da LC 406/68, mas excluiu o trecho ”objetos não destinados à industrialização ou comercialização” e acrescentou a expressão “objetos quaisquer”. Por outro lado, o título do item 14 da lista anexa à LC 116/2003 vem assim redigido: “Serviços relativos a bens de terceiros”. 

Conforme expusemos em artigo publicado recentemente neste Portal, há fortes razões para interpretar o novo texto como não significando mudança da norma. A supressão do excerto mencionado teria ocorrido por não ser mais necessário, uma vez que do título do aludido item 14 da lista de serviços poderia depreender-se que o legislador quis referir-se, não a mercadorias, juridicamente conceituadas como bens destinados a comércio, mas a bens distintos de mercadorias, para uso do terceiro encomendante.  Além disso, atividade exercida sobre produto destinado a comercialização ou a nova industrialização cujo produto seja destinado a comercialização seria atividade-meio, inserida em um ciclo de produção ou circulação, como uma das etapas desses processos. Se exercida sobre produto destinado a utilização do próprio encomendante, seria atividade-fim. Conforme doutrina consagrada na jurisprudência, o fato gerador do ICMS e do IPI vincula-se a atividade-meio, e o fato gerador do ISS somente é possível se se trata de atividade-fim.   

Segundo acórdão publicado em dezembro de 2008 (Recurso Especial n° 888852/ES), a Primeira Turma do STJ decidiu que a condicionante relativa à destinação deixou de existir. Desse entendimento conclui-se que aquelas operações, praticadas em regime de encomenda, geram sempre a incidência do ISS, ficando afastada a do ICMS e do IPI. Para chegar àquela decisão, a Primeira Turma do STJ analisou a questão da atividade-fim e atividade-meio do ponto de vista do executor da encomenda e não do produto inserido ou não no ciclo de produção ou circulação, numa perspectiva que poderia ser considerada um desvio de foco. A interferência do executor, em operações incluídas entre as mencionadas, de acordo com aquela turma da Corte superior, configura sempre atividade-fim, por encerrar-se com a devolução do produto ao encomendante. A decisão envolveu as operações de desdobramento, corte, recorte e polimento de bloco ou chapa de granito ou mármore.  

No mencionado artigo anterior, dissemos que o posicionamento da Primeira Turma do STJ não representava solução para a controvérsia, por tratar-se de decisão isolada, de apenas uma das duas turmas que tratam de matérias relativas ao Direito Tributário.

Essa situação mudou. Em boletim do STJ divulgado ontem foi noticiada decisão da Segunda Turma adotando o mesmo entendimento da Primeira. Ambas as decisões foram por unanimidade de votos. Dessa forma, não resta controvérsia sobre a matéria no âmbito da Corte superior, última instância para solução da lide.    

Assim, as prefeituras vêem ampliado seu campo de tributação, ganhando a disputa ante as exigências dos fiscos estadual e federal em relação às mesmas operações. 

As empresas que, na condição de executoras da encomenda ou de encomendantes, estavam envolvidas nos efeitos da tributação pelo ICMS e o IPI, podem ter a já massacrante carga tributária exacerbada, com a tributação pelo ISS, uma vez que este imposto é cumulativo, não gerando direito a crédito, ao contrário daqueles, do tipo não-cumulativo. Mas fica para o contribuinte o consolo de se livrar da dúvida sobre a que ente tributante prestar contas e de se  libertar do fogo cruzado das exigências do fisco das três competências – isso se o posicionamento do STJ for respeitado e se essa ilustre Corte não vier a mudar de entendimento, o que não é raro acontecer ... 

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Empresas são cobradas pelo fisco das três competências pela mesma operação 

Em certas operações denominadas “industrialização por encomenda” persistem dúvidas se o conceito jurídico, para efeito fiscal, é, realmente, de industrialização, com incidência do IPI e do ICMS, ou de prestação de serviços, critério material de incidência do ISS. Muitas vezes o contribuinte fica entre o fogo cruzado dos fiscos federal e estadual, de um lado, e do fisco municipal de outro.  

Um ponto relevante de atrito situa-se no campo das operações, dentre outras, de recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, tingimento, galvanoplastia, anodização, polimento, que constavam do item 72 da lista anexa à Lei Complementar n° 406/68, consideradas como prestação de serviços desde que aplicadas sobre ”objetos não destinados à industrialização ou comercialização”. Até então estava claro que a repartição de competência entre os entes tributantes estava relacionada com a destinação dos produtos resultantes daquelas operações: o bolo era do Município se o destino era a utilização pelo encomendante; se este ia comercializar o produto recebido ou o resultante de nova industrialização, os beneficiários eram o Estado e a União. 

A situação tornou-se obscura com edição da Lei Complementar n° 116/2003, que, no subitem 14.05 da lista de serviços, repetiu a redação do item 72 da LC 406/68, mas excluiu o trecho ”objetos não destinados à industrialização ou comercialização” e acrescentou a expressão “objetos quaisquer”.  

Para alegria do fisco municipal, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em acórdão publicado em dezembro de 2.008 (Recurso Especial n° 888852/ES), decidiu que a condicionante relativa à destinação deixou de existir. Desse entendimento conclui-se que aquelas operações, praticadas em regime de encomenda, geram sempre a incidência do ISS, ficando afastada a do ICMS e do IPI. 

Estimuladas por essa decisão, as prefeituras vêm aumentando o cerco aos contribuintes, exasperados com o assédio também do Estado e da Receita Federal do Brasil (RFB). Todos os fiscos querem tirar um pedaço do já combalido contribuinte, massacrado pela opressiva carga tributária. 

O posicionamento da Primeira Turma do STJ não representa solução para a controvérsia. Trata-se de decisão isolada, de apenas uma das duas turmas que tratam de matérias relativas ao Direito Tributário. E há fortes argumentos para se considerar equivocada a conclusão dos ilustres ministros.  É o que demonstra Leila Souto Miranda de Assis, advogada tributarista, sócia da Assis Advocacia, em substancioso parecer, em que aplica, criteriosamente, a interpretação sistemática, libertando-se da pobreza da interpretação literal, e fundamentando-se em conceitos afins firmados na jurisprudência e em doutrina de consagrados juristas. Sintetizamos, a seguir, os argumentos da parecerista.

Importa atentar para o título do item 14 da lista de serviços anexa à LC 116/03: “Serviços relativos a bens de terceiros”. A expressão “bens de terceiros” sugere que o legislador quis referir-se a bens em oposição a mercadorias, que, juridicamente, conceituam-se como produtos destinados à comercialização. Seriam bens, não configurados como mercadorias, que o encomendante não irá comercializar nem industrializar para vender o produto desta industrialização, mas destinará a uso próprio. Daí a desnecessidade de manter, no texto do subitem 14.5, a condição relativa à destinação.  

Não se pode analisar a incidência do ICMS e do IPI sem levar em conta o ciclo de produção/circulação do produto, por tratar-se de característica essencial dessas exações. E, uma vez definida a incidência desses impostos, fica afastada a do ISS. Se os produtos submetidos às operações, entre outras, de recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, tingimento, galvanoplastia, anodização, polimento, são destinados a comercialização ou a nova industrialização para venda dos produtos resultantes, tais operações constituem etapas do processo de industrialização/comercialização, ou atividades-meio, inserindo-se no conceito jurídido de industrialização, dando origem a fatos geradores do ICMS e do IPI.  Se o resultado das operações for produto pronto para uso do encomendante, ou produto que será submetido a nova industrialização, para utilização, pelo encomendante, do produto resultante, teremos atividade-fim, configurada juridicamente como prestação de serviços, gerando incidência do ISS.   

O posicionamento do STJ representa risco de exacerbação da carga fiscal, uma vez que o ISS é imposto cumulativo, não ensejando desconto de créditos, ao contrário do ICMS e do IPI, de feição não-cumulativa. 

O problema afeta um grande número de empresas, tanto na condição de executoras, por encomenda, das referidas operações, quanto na condição de encomendantes.  

Apesar do precedente do tribunal superior, seria recomendável a tributação pelo ICMS e IPI quando as aludidas operações se inserirem num ciclo de industrialização/comercialização, por ser um procedimento respaldado em interpretação com base no conjunto normativo do sistema jurídico aplicável ao caso e por forte e respeitável doutrina. Naturalmente, devem-se buscar estratégias de acautelamento, em face de ameaça ou de prática de constrição por parte do fisco municipal.

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